知的財産法 前期第11回
知的財産法 前期第11回
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授業の目的
特許権の侵害とは何か
その判断基準と判断方法を学ぶ
ライバル社Sは、警告に対して、情報提供をして権利化を阻止しようとした。しかし、特許庁による審査の結果、一旦拒絶査定となったものの、その後の審判により、越前屋の特許出願は、登録査定となった。ただし、特許公報に記載された特許請求の範囲は以下のように補正されていた。
【請求項1】 焼き網に載置して焼き上げて食する輪郭形状が方形の小片餅体である切餅の載置底面又 は平坦上面ではなくこの小片餅体の上側表面部の立直側面である側周表面に、この立直側 面に沿う方向を周方向としてこの周方向に長さを有する一若しくは複数の切り込み部又は 溝部を設け、この切り込み部又は溝部は、この立直側面に沿う方向を周方向としてこの周 方向に一周連続させて角環状とした若しくは前記立直側面である側周表面の対向二側面に 形成した切り込み部又は溝部として、
焼き上げるに際して前記切り込み部又は溝部の上側が下側に対して持ち上がり、最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態に膨化変形することで膨化による外部への噴き出しを抑制するように構成したことを特徴とする餅。
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分説すると、
１）焼き網に載置して焼き上げて食する輪郭形状が方形の小片餅体である切餅の
２）載置底面又は平坦上面ではなくこの小片餅体の上側表面部の立直側面である側周表面に、この立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に長さを有する一若しくは複数の切り込み部又は溝部を設け、 ３）この切り込み部又は溝部は、この立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に一周連続させて角環状とした若しくは前記立直側面である側周表面の対向二側面に形成した切り込み部又は溝部として、
４）焼き上げるに際して前記切り込み部又は溝部の上側が下側に対して持ち上がり、最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態に膨化変形することで膨化による外部への噴き出しを抑制するように構成したことを特徴とする
５）餅。
S社は、どのように対応すべきかを検討している。
ライバル社Sの切り餅は、（株）越前屋の切り餅を参考にしたことはなく、独自に開発した異なる製造方法で作っている。
S社の切り餅は、３枚ののし餅をやわらかいうちに重ね、所定の大きさに切ったもので、切り餅の表面には十字の切り溝が残るようにカットしたものであった。
さて、S社の切り餅の製造販売行為は、（株）越前屋の特許を侵害することとなるのだろうか。
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特許権の侵害とは
１．特許権の侵害とは、権原なき第三者が業として特許発明の実施をすること(特許法第６８条)、又は法定の予備的行為をすること(特許法第１０１条)をいう。
（特許権の効力）
第六十八条 特許権者は、業として特許発明の実施をする権利を専有する。ただし、その特許権について専用実施権を設定したときは、専用実施権者がその特許発明の実施をする権利を専有する範囲については、この限りでない。
２．特許権は財産権であって、これを侵してはならない(憲法第２９条)。
また、財産権の侵害に対してはその行為の停止を命じ、損害を賠償させ、時には刑事上の責任を問う等、種々の法定措置により財産権の不可侵性を保証する手段が講ぜられている。
従って、財産権たる特許権に対しても財産権一般に対する法定措置が適用される。
しかし、特許権の客体たる特許発明は無体であり、物理的に占有できないため、侵害は容易で、かつ、侵害の事実を発見するのが容易でなく、また、侵害となるか否かの判断も困難である等、権利行使上多くの支障がある。
そこで、特許法は特許権保護のための種々の特別規定を設け、侵害に対する救済を実効あらしめている。
＜ポイント＞
特許権も財産権であるから、通常の財産権と同様、民法、刑法で保護されるが、それにもかかわらず、何故特許法で特別規定を置いて保護しているのかを考える。
（特許権の効力） 第68条 特許権者は、業として特許発明の実施をする権利を専有する。
特許権の侵害とは
権原なく
業として
特許発明の
実施をする
行為
依拠性は問わない：
依拠性を問題とする法律
著作権法・・依拠性を要件とする。「著作権法第21条 著作者は、その著作物を複製する権利を専有する。」
「著作物の複製とは、既存の著作物に依拠し、その内容及び形式を覚知させるに足りるものを再製することをいうと解すべき」
ワン・レイニー・ナイト・イン・トーキョー事件
「旧著作権法（明治三二年法律第三九号）の定めるところによれば、著作者は、そ
の著作物を複製する権利を専有し、第三者が著作権者に無断でその著作物を複製す
るときは、偽作者として著作権侵害の責に任じなければならないとされているが、
ここにいう著作物の複製とは、既存の著作物に依拠し、その内容及び形式を覚知さ
せるに足りるものを再製することをいうと解すべきであるから、既存の著作物と同
一性のある作品が作成されても、それが既存の著作物に依拠して再製されたもので
ないときは、その複製をしたことにはあたらず、著作権侵害の問題を生ずる余地は
ないところ、既存の著作物に接する機会がなく、従つて、その存在、内容を知らな
かつた者は、これを知らなかつたことにつき過失があると否とにかかわらず、既存
の著作物に依拠した作品を再製するに由ないものであるから、既存の著作物と同一
性のある作品を作成しても、これにより著作権侵害の責に任じなければならないも
のではない。」
不競法2条５項 この法律において「模倣する」とは、他人の商品の形態に依拠して、これと実質的に同一の形態の商品を作り出すことをいう。
（侵害とみなす行為） 第101条
次に掲げる行為は、当該特許権又は専用実施権を侵害するものとみなす。
一 特許が物の発明についてされている場合において、業として、その物の生産にのみ用いる物の生産、譲渡等若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為
二 特許が物の発明についてされている場合において、その物の生産に用いる物（日本国内において広く一般に流通しているものを除く。）であつてその発明による課題の解決に不可欠なものにつき、その発明が特許発明であること及びその物がその発明の実施に用いられることを知りながら、業として、その生産、譲渡等若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為
三 特許が物の発明についてされている場合において、その物を業としての譲渡等又は輸出のために所持する行為
四 特許が方法の発明についてされている場合において、業として、その方法の使用にのみ用いる物の生産、譲渡等若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為
五 特許が方法の発明についてされている場合において、その方法の使用に用いる物（日本国内において広く一般に流通しているものを除く。）であつてその発明による課題の解決に不可欠なものにつき、その発明が特許発明であること及びその物がその発明の実施に用いられることを知りながら、業として、その生産、譲渡等若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為
六 特許が物を生産する方法の発明についてされている場合において、その方法により生産した物を業としての譲渡等又は輸出のために所持する行為
法的三段論法 に基づく侵害判断
判決をするには、権利・法律関係の存否（これが訴訟物）を判断しなければならないが、権利・義務は、直接認識することはできない。
そこで、権利・法律関係の存否は、その発生の根拠となる法規（その要件事実・・・実体法の規定における、権利の発生、障害、消滅等の各法律効果の発生要件に該当する具体的事実）を特定し、
その要件事実に見合う、具体的事実､つまり主要事実の存否の判断（事実の認定）を行うこととなる。
法律の要件事実が何かを大前提とし、事実認定で当該要件事実に対応する主要事実の存否を判断し、主要事実が存在すれば、当該法律の定める法律効果があるとされる。この関係が、法的思考の中心部分である、法的三段論法と呼ばれる考え方である。
侵害判断の民訴法のルール
法的三段論法と、弁論主義とを合わせて、裁判所は、最終的には法規の適用される事実関係（要件事実・主要事実）を確定する。その際、侵害有無の主張を当事者に委ね（弁論主義の第１テーゼ）、争いの範囲の確定を当事者の態度に委ね（弁論主義の第２テーゼ）、争いのある事実を当事者の提出した証拠により認定していく（弁論主義の第３テーゼ）。
争いのある主要事実の認定方法は、これを直接推認する直接証拠による方法（これを直接ルートと呼ぶ）と、間接証拠（間接事実を推認する証拠）により間接事実を推認し、間接事実から主要事実を推認する方法（これを間接ルートと呼ぶ）がある。実際の訴訟では、各ルートが複数ある。
参考：弁論主義とは
弁論主義は判決手続の基本ルールで、処分権主義と同様私的自治に基づく。
弁論主義は複数のルール（テーゼといわれる）により構成されている。
〔第１テーゼ〕主張責任 裁判所は、当事者の主張しない事実を判決の基礎として、採用してはならない。（当事者が自己に有利な事実を主張しなかったときに敗訴する結果責任を主張責任と呼ぶ。）
〔第２テーゼ〕自白法則 裁判所は、当事者に争いのない事実は、そのまま判決の基礎として採用しなければならない。
〔第３テーゼ〕職権証拠調べの禁止 裁判所は、当事者間に争いのある事実を認定するには、当事者の申し出た証拠によらなければならない。
この弁論主義は、事実(主張)の提出のレベルから、提出された事実について争いがないレベルと、争いがあるレベルと、では、違った働き方をする。
争いのない事実は、これに反する裁判所の認定が排除され、証明の対象でなくなる。
裁判所に顕著な事実は、証拠によって認定するまでもない明らかな事実であり、判決の基礎としても裁判所の判断の公正さ・中立さが疑われないため、証明を要しない（法179条）。
公知の事実は、有名な事件や大災害などで、職務上知り得た事実とは、裁判官がその職務を行うにあたって知った事実をいう。これらも証明対象を制限する機能を有する。
争いがある事実は、これを主張・立証しなければならない。
参考：要件事実とは
要件事実とは、実体法の規定における、権利の発生、障害、消滅等の各法律効果の発生要件に該当する具体的事実をいう。
一般に、主要事実（直接事実）と同様の意味で用いられ、間接事実（事情）と対比される（有斐閣・法律学小辞典）
特許権侵害の要件事実
侵害行為は、権原なき第三者による行為が、以下の２つの要件事実に該当するか否かによる。
① 業として（別紙目録記載の）物の製造等（又は方法）を実施していること
特許法100条でいう、特許権又は専用実施権を侵害する（侵害するおそれ）とは、特許法第６８条に規定された、「特許権者は、業として特許発明の実施をする権利を専有する。」に反して、特許権者の「専有」を侵す行為、すなわち、特許法第２条３号に規定された、発明の「実施」行為を権原なく行うことである。
②（別紙目録記載の）物（又は方法）は、原告の特許発明の技術的範囲に属すること
さらに侵害か否かは、最終的には、被告が実施した物（方法）が、特許発明の技術的範囲に属するか否かにより決定される。特許発明の技術的範囲に属するか否かは、特許法第７０条第１項により、願書に添附した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定められる。
ここで、目録記載の物件（方法）を慣例的に、イ号物件（方法）とか対象物件（方法）という。
技術的範囲の属否論
特許権侵害の有無・・対象物件が、特許発明の技術的範囲に属していることが前提
第７０条 （特許発明の技術的範囲）
特許発明の技術的範囲は、願書に添付した特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならない。
２ 前項の場合においては、願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮して、特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するものとする。
３ 前二項の場合においては、願書に添付した要約書の記載を考慮してはならない。
要件事実の主張と立証
侵害訴訟の訴状には、請求の趣旨、請求の原因という記載項目がある。
請求の趣旨とは、「訴訟の目的たる権利又は法律関係につき、いかなる裁判を求めるかを簡潔・正確に記載する部分」である。請求の原因とともに訴訟物を特定するものである。
判決において、この請求の趣旨に対応するものが、判決の「主文」である。
請求の原因とは、請求の趣旨と共に、あるいはこれを補足して、請求(訴訟物)を特定するために記載される部分である。ここでは、「請求を特定するための事実」のみならず、「請求を理由づける事実」が記載される。請求を理由付ける事実として記載すべき事実のうち、落としてはならないものが、「要件事実」である。
例えば、差し止め請求では、
① 自己（原告）が特許権あるいは専用実施権を有すること
② 相手方（被告）が、業として（別紙目録記載の）物の製造等（又は方法）を実施していること
③ （別紙目録記載の）物（又は方法）は、原告の特許発明の技術的範囲に属すること
を主張・立証することになる。
①は、特許番号の提示と、証拠方法としてそれを裏付ける特許原簿（謄本）、特許公報の提出
②は、相手方の実施行為の特定（物件目録によるイ号物件・方法の特定）
③は、特許発明とイ号物件・方法との対比による技術的範囲の属否判断
により、主張・立証することとなる。
技術的範囲の属否判断の手法
一）事実の認定
１．本件特許について（本件特許発明の要旨）
請求項（特許発明）をそのまま記載した上で、その構成要件を分説する。
特許発明の特定は、請求項記載事項により行う。なお、請求項が複数存在する場合、請求項ごとの発明に関して権利が発生しているので、請求原因として、どの請求項の侵害を請求原因として主張するのかを、はっきりさせなければならならない。
特許発明の特定にあたっては、請求項の記載をそのまま引き写すとともに、それを構成要件に分けて、説明する。これは、後に、対象物件（イ号物件）との対比のためである。
詳細な説明の記載の中から，解釈に必要な部分（課題、効果、実施例の説明など）を引用して記載する。（その後の解釈に必要な部分をあらかじめ特定しておく）
必要に応じ出願経緯を記載する。（出願経緯の中で、解釈に影響する部分を引用しておく。）
２．対象物件（イ号物件）について（その構成を特定しておく）
イ号は以下の構成を備える。
特許発明の分説に対応させて、イ号の構成を分説する。
侵害者とされる相手方（被告）の物品の特定は、物件目録を用いて特定する。
差止対象物は、商品名又は製品の構造で特定されるが、請求原因において侵害を主張する場合は、被告製品の具体的態様を特定しなければならない。ここは主張レベルでかなり詳しく特定する。ここでは、特許明細書の実施例の記載の如く、当該イ号物件がどのような構造で構成されているかを特定するが、その構成や構造の表現方法が争点となる。当該表現方法の選択により、属否の判断や裁判官の心証が変わるからである。原告側が、例えばXという表現をしたけれど、被告としてはその構成はYと表現すべきだ、と主張し、水掛け論になる。原告としては、侵害の認定をしてもらおうとして、請求項に近い表現をしようとし、被告側は、防御上異なる解釈となるような言葉で表現したいと思うからである。過去においては、イ号の特定だけで1年以上もかかるという事態が起き、訴訟遅延の原因にもなっていたので、現在では、双方の特定を併存させて、訴訟進行に従い、裁判所が証拠から、独自に認定することになるのが通常である。
二）対比・・・特許発明の構成要件と対象物件（イ号物件）の構成を対比し、その対比の中で、特許発明を特定する文言の意味が検討され、イ号の構成がそれに該当するか否かを判断する。
特許発明の構成要件を例えば、A、Ｂ、Ｃ、Ｄという形に分説したとしたら、対象物件（イ号物件）の構成も具体的にa,b.c,dと対応する形で特定し、それぞれを対比し、対象物件（イ号物件）の各構成a,b.c,dが本件発明の各構成要件A、Ｂ、Ｃ、Ｄに含まれるか否かを主張・立証する。
１．文言解釈（クレーム解釈理論を駆使して構成要件の異同を判断）
分説した本件特許発明の構成要件毎に、対応するイ号の構成要件と対比し、一致点、相違点を明らかにしていく。
クレーム解釈論
特許請求の範囲に対象物件（イ号物件）の構成が属するか否かの解釈手法
１）一旦特許されると、特許請求項に記載された物や装置について、製造し販売してはいけない、という一般的規範が定まり、それが、行為規範、裁判規範となる。いわば法規になるわけである。その解釈基準として、
特許法70条第１項では、
「特許発明の技術的範囲は願書に添付した特許請求の範囲の記載に基づいて定める」とあり、
同条第2項で、
「用語の意味は明細書の記載を考慮する」とある。特許明細書や図面は最も重要な解釈資料ということになる。
技術的範囲の属否についても、「特許請求の範囲」に記載された発明の構成要件が、あたかも、法律の要件事実と同様に扱われる。これが、いわゆる「権利一体の原則」に通じている。
権利一体の原則とは、請求の範囲の構成要件をすべて備えたとき、技術的範囲に属し、ひいては、権利侵害が成立するとするもので、一部実施は特許発明の実施とはならない。
オール・エレメントルールとも言う。
☆判断は「すべての構成を備えているか否か」が基準であるが、一部が異なる場合でも均等と判断される場合（均等論）があるので注意を要する。
侵害に対する救済
差止請求権（特100条）
侵害行為をする者に対するその行為の停止の請求
侵害の恐れのある行為をする者に対する侵害の予防の請求
侵害行為を組成した物（物の生産方法の特許発明については侵害行為により生産された物を含む）の廃棄、侵害の行為に供した設備の除却その他の侵害の予防に必要な措置の請求
特許権侵害に基づく差止請求権の要件事実は、特許法100条に
「特許権者又は専用実施権者は、自己の特許権又は専用実施権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができる。」
とあるので、具体的には次の通りである。
イ 自己（原告）が特許権者（又は専用実施権者）であること
ロ 相手方（被告）が、侵害行為をしていること
損害賠償請求権（民709条）
損害賠償請求権の要件事実
特許権侵害に基づく損害賠償請求については、その法的性質は民法709条以下の不法行為に対する損害賠償請求である。
民法709条による損害賠償請求の要件事実は下記のとおりである。
イ 権利又は法律上保護される利益の存在
ロ 当該権利の侵害（違法性）
上記イロは上記差し止め請求の場合と同様である。また、ハについては、特許法は推定規定を設けており（特103条）、上記ニについても特別規定を設けている（特102条）。
従って、知的財産権侵害訴訟における損害賠償請求の要件事実は、差止の要件事実に加えて上記イ、ハということになるが、各法の特別規定により過失が推定され、あるいは損害額が推定されることになるので、上記ハが不要となり、あるいは特許法102条（損害の額の推定等）のような特別規定の要件事実を主張することになる。
不当利得返還請求権（民703条）
不当利得返還請求権の要件事実
民第703条 法律上の原因なく他人の財産又は労務によって利益を受け、そのために他人に損失を及ぼした者（以下この章において「受益者」という。）は、その利益の存する限度において、これを返還する義務を負う。
利得者が利益を得たこと（利得）
利得に法律上の原因がないこと
損失者に損失が生じたこと（損失）
利得と損失との間に因果関係があること（因果関係）
信用回復措置請求権（特106条）
刑事罰（特196条）
両罰規定（特201条）
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