性行為の非公然性の原則
反対意見
上告審において裁判官 真野毅はこの原則を理解できないと評している 真野毅の解釈は次のとおりである
「性行為の非公然性」とは、性行為を公然と実行しないというだけの意義を有するに過ぎないものである
わたくしの見解では、猥褻であるかどうかは、常にその社会のその時代における相対的な社会通念を規準として判断すべきものと考えるのである。
この上で、わいせつ文書であるという結論は支持している
作品自体は、社会通念上寛容になれる社会じゃない
11 わたくしは、多数意見が本訳書の描写をもつて時代と民族を超えて変化することのない猥褻性をもつかのごとき表現をしている部分は削除すべきであると考える。
として、普遍の原則というような「性行為非公然性の原則」は非論理的と断じており、結果としてそこに依拠する部分は非論理的であるとしている
非公然性の原則から結論を導くことはできない
10 性行為の非公然性の原則に反するとは、性行為を公然と実行するということに帰着する。(本訳書はもとより生き物ではないから、公然であろうと秘密であろうと、訳書そのものが性行為を実行することはありえないことである。)本訳書の性的場面の描写は、性行為を公然と実行している場面をえがいたものではない。この意味においてはどこにも、性行為の非公然性の原則に反するかどはないはずである。
時代を超えた(timelessな)非公然性の原則はありえない
1947年の修正 ジュネーブ条約では淫猥の定義を国際的に定めることが困難かつ不必要であるとした
古事記、日本書紀、万葉集、風土記等に現われる上代結婚の風俗習慣は自由だし、乱交があった
上代の歌垣またはかがいという習俗においては、多数の青年男女の集団が手を携えて平常神聖視している山などに登り、そこでは飲食、歌舞、音曲を共にし、歓楽の興趣きわまるところ、性行為の実行が公然としかも集団的に行われエクスタシーの境に入つたということである。この行事には未婚の男女ばかりでなく既婚の男女も参加したという 米国における同種の事件において、ハンド判事は、羞恥心が末永く、人間性の最も大事で美しい面を十分描写することを妨げるだろうなどということは、実際ありうべからざることの様に思われるといつているのは注目の値いがある。
「羞恥心があっても、人間の美しい面はかける」という意味。これはなにに対して言及したものなのか?基素.icon
グローバリゼーションによって性に関する社会的変化は激動する可能性がある
現にフランスでは、原著やその完訳が出版されており、またイタリヤでは原著が、ドイツではその完訳が出版されておる。
つまり、「原則」の例外がすでにあるわけで、筋が通らない
手近い話が、本件の第一審で証人となった(略)10人は、猥褻文書でないとし(略)の6人は、猥褻文書であるかどうか明らかでないとし、(略)8人は、猥褻文書であるとしている程度のものである。
多数意見は恰も時と所とにより変化する猥褻と時と所を超越して変化することのない猥褻の2段階ないし2類型があるかのような表現をし、その上本訳書の描写はその後者に属するかのような表現をしている点は、非科学的であつて、とうてい賛同することができない。
8 多数意見は、
「しかし性に関するかような社会通念の変化が存在しまた現在かような変化が行われつつあるにかかわらず、超ゆべからざる限界としていづれの社会においても認められまた一般的に守られている規範が存在することも否定できない。それは前に述べた性行為の非公然性の原則である。」
と説く。そして、その前に述べたというのは、
差恥感情は、「人類一般として見れば疑いなく存在する。例えば未開社会においてすらも、性器を全く露出しているような風習はきわめて稀れであり、また公然と性行為を実行したりするようなことはないのである。要するに人間に関する限り、性行為の非公然性は、人間性に由来するところの差恥感情の当然の発露である。」
といつているに過ぎない。だから、いうところの「性行為の非公然性」とは、性行為を公然と実行しないというだけの意義を有するに過ぎないものである。「性行為の非公然性の原則」というといかにもいかめしく聞えるが、その中味はただこれだけのことである。多数意見は、一方において性一般に関する社会通念は、「時と所によつて同一でなく、同一の社会においても変遷がある」ことを認めつつ、他方において社会通念の変化では「超ゆべからざる限界」として、時代と民族と社会を超越した普遍の規範たる「性行為の非公然性の原則」があるというのである。
[9 そしてこの前提に立つて多数意見は、
「本件訳書を検討するに、その中の検察官が指摘する12箇所に及ぶ性的場面の描写は、……相当大胆、微細、かつ写実的である。それは性行為の非公然性の原則に反し」たものである
としている。しかし、わたくしをして言わしむれば、かような判断は、前後を弁まえない極めて非論理的なもの以外の何物でもない。
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こっちの意見に賛成
人間のきめごとにほとんど普遍的な原則はないように思う