排他性

「exclusive right」(排他的権利)は，

を含みうる包括 的な用語である。

特許権の本質を専用権(exclusive right to work)とする国が世界の大半を占めており，排他権(right to exclude)とする国 は数少ない。

アメリカでは，特許権の本質が，先発明主義とは関係なく「専用権」から「排他権」に変更された。最初に特許権を排他権 と規定したのは，現行(1952 年)の特許法である。これを除いて，アメリカでも，すべての特許法で特許権を専用権と規定していた。さらに，アメリカでは，特許法以外の法律(コモンロー，州法)によって，積極的権利(すなわち発明を実施する 権利)が認められている。

わが国 においては，明治21年(1888年)の特許条例では，特許権の本質が排他権である旨が規定されたが， それ以外の全ての特許法では，特許権の本質は専用権である旨が規定されている

旧来の 専用権説には誤解があるので，本稿では，それを明らかにして，国際的に通用する本来の専用権説を説明する。

特許 法68条によれば，本来，専用権の対象は特許発明のみであって，その実施品や発明品を含むものではない。さらに， 基本発明の特許権者は，基本発明の実施をする権利を専有するだけで，利用発明については実施権を有していない。利用発明 の特許権者は，利用発明についてのみ実施権を有するだけで，基本発明については実施権がない。それゆえ，本来の専用権に よれば，いずれの特許権者も，利用発明を実施すれば，特許法 72 条を待つまでもなく，相手の特許権を侵害する。

これに 対し，旧来の専用権説は，72条を待つ必要があり，無体の特許発明と有体の発明品や実施品を混同している。

排他権説，旧来の専用権説，本来の専用権説のいずれの説をとるかによって，特許侵害の有無に差が生じる。イスの想定ケース1a，1b，1c により，それを具体的に示す。