nocchi H28民法 20170704

設問1

第1　小問（1）

1　Eは，A及びDに対し，甲土地の所有権（206条）に基づき，甲土地の所有権移転登記手続の請求をすることはできないと解する。以下，説明する。

しかし，Aは，売却代金を自己の遊興により負った債務の返済に充てる目的で甲土地及び乙土地の売買契約を締結したため，本件売買契約の効力をCに及ぼしてよいか検討を要する。

3　利益相反行為該当性

（2）本件で，確かにAは自己の借金返済に充てるという目的を有しており，CはAが売買代金を借金の返済に充てたことにより自己の財産を失っている。しかし，Aが親権者として行なった代理行為は外形的には単なる売買契約であり，Aと子Cとの「利益」が「相反する」取引とはいえない。

（3）よって，利益相反行為にあたらない。

4　権利濫用行為該当性

（1）次に，Aの行為が権利濫用（1条3項）にあたるか，検討する。

代理権の濫用に当たるか否かは，824条が親権者に広範な代理権を与えた趣旨に反し，専ら親の利益のために子の利益を害したと認められる特段の事情があるか否かにより決する。

AE間の売買契約は，実質的にAの利益のためにCの利益が害される態様の取引である。よって，「専ら親の利益のために子の利益を害した」と認められる。したがって，AE間の売買契約におけるAの行為は権利濫用にあたる。

（2）契約の効力について

権利濫用にあたる全ての取引を無効とするのは取引の安全を害することから妥当とはいえないため，取引の効力を否定すべきか否か，以下検討する。

5　以上より，甲土地の所有権はCからEには移転していないため，EはA及びDに対し甲土地の所有権移転登記手続を請求することはできない。

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第2　小問（2）

1　Dは相続により土地の共有持分権を取得したことを根拠に，Fに対し丙建物収去乙土地明渡請求，及び乙土地所有権移転登記請求をすることが考えられる。

（1）乙土地の権利帰属について

ア　他人の権利を売買の目的としたときは，売主がその権利を取得して買主に移転する義務を負う（560条）。

イ　本件は，上述の通り，AE間の甲土地及び乙土地の売買契約は効力を生じないため，甲土地及び乙土地の所有権はCからEへ移転していない。平成24年3月15日，Cが事故により死亡しA及びDがCを相続したが，AD間で遺産分割協議がなされた事実は読み取れない（907条1項）。よって，乙土地はAとDとの共有状態にあると解する（898条）。平成24年3月30日，EF間で乙土地の売買契約が締結された。Eは乙土地の登記名義は有しているものの，乙土地の所有権を有していないことから，この契約は他人物売買であるといえる（560条）。その後乙土地の所有権を取得してFに移転した事実も認められないことから，Fは乙土地の所有権を取得していない。

ウ　以上より，乙土地はA及びDの共有に属する。

（2）94条2項類推適用の可否

ア　Fは，不動産の売買を生業とする仲介業者を信頼して取引した者であることから94条2項を類推適用し，例外的にAE間の売買契約の効力を認め，Fに乙土地の所有権を移転することができるか，以下検討する。

イ　94条2項を類推適用し善意の第三者の利益を優先することを検討する場合には，その相手方の利益にも配慮する必要がある。したがって，相手方が虚偽の外観を作出したと同視できる場合や，虚偽の外観の存在を知りながらこれを放置したと認められる場合に限り類推適用を認めるべきであると解する。

ウ　本件についてみると，Fは新聞の折込チラシを見て仲介業者に問い合わせをした者であるからAの権利濫用行為について知る由もなく，乙土地の真の権利者からその所有権を取得できると信じて売買契約を締結した第三者である。FはAE間の売買契約の効力が生じていないという事情について善意であったし，知らなかったことにつき過失は認められない。よって，Fは善意の第三者あたるといえる。

他方Dは，AE間の売買契約が締結されたことを知らなかったため，虚偽の登記の作出に加担した事実も，これを知りながら放置したという事情も認められない。よって，Dが虚偽の外観を作出したと同視できる事情も，虚偽の外観を放置したといえる事情も認められない。

エ　以上より，Eが乙土地の登記名義人であるという虚偽の外観を作出したことにつき，Dに帰責性が認められないため，94条2項を類推適用してFが乙土地の所有権を有すると認めることはできない。

（3）共有物の保存行為（252条ただし書）

共有物が他者により侵害されている場合，共有持分権者は保存行為として単独でその妨害を排除することができる。

よって，乙土地の共有持分権を有するDは，単独で乙土地の保存行為をすることができる。

2　以上より，Dは乙土地の共有持分権に基づき，Fに対し，丙建物収去乙建物明渡請求及び乙土地所有権移転登記請求をすることができる。

2017/06/30 22:55:41　H28民法shio　memo

保存行為，根拠？

権利の効力である。

所有権を持っている人は，所有権の効力として妨害排除できる。保存行為，所有権の効力である。

所有権を持っていると保存行為ができる。

妨害排除ができます。

根拠は所有権。所有権，共有。

所有権が共有になっているので，Dは，保存行為はできるか？という話。

共有持分権を根拠に，建物収去土地明渡請求をすることができますか？

tsuna答案解説

AからB，BからC，

AB，虚偽表示，Aがしたとしたら，Cは，Bから受け取ったけれど，Bは虚偽表示をしていない。

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設問2

第1　小問（1）

1　Mは，債権譲渡契約によりEH間の消費貸借契約（87条。以下，「消費貸借契約①」とする。）に基づく500万円の返還請求権を取得したことを根拠に，Eに対し500万円とそれに対する利息や遅延損害金の支払いを請求することができる。以下，詳述する。

2　消費貸借契約①の成否

本件で，Eは賭博の掛け金とする目的でHから500万円を借りている。賭博は刑法で罪とされている違法な行為であるため，消費貸借契約①は「公の秩序」「に反する事項を目的とする法律行為」にあたり無効である（90条）。したがって，HのEに対する貸金返還請求権は発生しておらず，HM間で締結された債権譲渡契約（466条1項）の目的債権は存在しない。

3（1）指名債権の譲渡に関して，債務者が異議をとどめないで承諾をしたときは，譲渡人に対抗することができた事由があった場合でも，これを譲受人に対抗することができない（468条1項本文）と規定されている。

（2）ア　EH間の消費貸借契約は2で述べた通り90条に該当する無効な契約である。よって，EはHからの500万円の返還を請求された場合は，契約が無効であることをもってHに対抗することができた。しかし，平成26年8月7日，Eは譲渡人Hに対し，HM間の債権譲渡契約に関し「異議をとどめない」「承諾」（468条1項前段，467条2項，97条1項）をしたため，「EH間の消費貸借契約が無効である」という事由をもって譲受人であるMに対抗することができなくなった。

（3）90条に該当するという事由にも468条1項が適用されるかについて，検討を要する。

468条1項の趣旨は，異議なき承諾がなされた場合，目的債権は問題なく譲受人に移るとの期待が働くことから，本来は対抗することができる事由があったにもかかわらず異議なく承諾した者よりも，譲受人の期待を優先させる点にあると解する。この譲受人の期待は，目的債権が90条に該当する契約により生じた場合であっても変わらない。よって，異議なき承諾より譲受人に対抗することができなくなるという効果は，公の秩序に反する目的を有する契約から生じた債権の譲渡についても及ぶといえる。

4　以上より，MのEに対するEH間の消費貸借契約に基づく500万円の返還請求及びそれに対する利息や遅延損害金の支払い請求は認められる。

第2　小問（2）

1　Mは，HのEに対する不当利得返還請求権（703条）を代位行使（423条1項）することにより，Eに対し400万円とそれに対する利の支払いを請求することができる。以下，詳述する。

2　HのEに対する不当利得返還請求権（703条）の発生について

（1）まず，EはHから500万円を受領しているため，「利益」を受けたといえる。

（2）Eの「利益」はHの「財産」から交付されたものであり，Hには，500万円の「損失」が発生している。よって，「利益」と「損失」との間に因果関係も認められる。

（3）「法律上の原因なく」

「法律上の原因なく」とは，公平の理念からみて，財産の移動を当事者間において正当なものとする権利義務関係がないことをいう。

平成26年4月1日，EはHから500万円を借り受けているが，これは賭博に使用する目的であったため90条に該当する取引であり，この消費貸借契約は無効である。そのため，EがHから500万円を受領し「利益」を得たとしても，Eは90条に該当することを根拠に返還請求に応じる必要はないと主張することができる。賭博目的で500万円を借りたのはEであるのに，そのことを理由にEが500万円の返還請求を拒むことができるという帰結は，当事者間において公平であるとはいえない。よって，Eが受けた500万円の「利益」には「法律上の原因」がないと認められる。

（4）以上より，HはEに対して，703条を根拠に500万円の返還を請求することができる（703条）。

3　債権者代位（423条1項）による不当利得返還請求権の行使

（1）被保全債権の存在（弁済期が到来していること）

ア　MはHから，EH間の消費貸借契約により生じた貸金返還請求権を400万円で譲り受けたが，消費貸借契約は90条に該当する契約であったため，無効であり当該債権は発生していない。よって，債権を譲渡するというHの債務は履行不能であり，MはHに対し解除権を行使することができる（543条，540条1項）。その上で，解除による原状回復義務として，MはHに対し，400万円の返還を請求することができる（545条1項，同条2項）。

（2）債務者が無資力であること

債務者Hは，平成26年10月ごろ，さらに資金繰りが悪化し資産も尽きたので，多額の債務を抱えたまま夜逃げをしている。よって無資力の要件はみたされる。

（3）債務者が自らその権利を行使しないこと

夜逃げした後のHの所在は不明である。よって，HがEに対する不当利得返還請求権（703条）を行使することはないといえる。

（4）不当利得返還請求権は，一身専属の債権ではない。

（5）よって，MはHがEに対して有する不当利得返還請求権（703条）を自らが被った損害の範囲内で代位行使することができる。

4　以上より，Mは，HのEに対する不当利得返還請求権（703条）を代位行使することにより，Eに対し400万円とこれに対する利息（545条2項）の合計額の支払いを請求することができる。

第3　小問（3）

1　Lは，Eに対して，584万円の支払いを請求することができる。以下，請求の根拠を説明する。

2　前提問題

平成26年4月15日，EはKから500万円を借り受ける契約（消費貸借契約②）を締結した。それに際し，Eから委託を受けたLはKとの間で消費貸借契約②から発生するEの返還債務を連帯保証する契約を書面にて締結した（446条1項，454条）け。しかし，実際には平成26年5月31日を過ぎてもKからEに対して500万円は受け渡されなかったため，要物契約である消費貸借契約②は成立していない。よって，保証債務の付従性により，KL間の連帯保証契約の効力も発生しなかったことになる。したがって，連帯保証人になるはずであったLは，Kに対して何らの債務も負わない。

3　（1）LはEに対して，459条1項に基づき，Kに支払った584万円の支払いを請求することが考えられる。第3，2に記載した通り，消費貸借契約②は成立していないため，債務が発生しておらず，Eは「債務者」ではない。そうすると，LのKに対する支払いも「弁済」に当たらないため，459条1項は適用できないのが原則である。

（2）通知を怠った保証人の求償は制限されている（463条1項，443条）。この反対解釈として，通知をした保証人の求償は認められる。保証契約の効力が，主たる債務の不存在により事後的に消滅し，その事情を知らなかった保証人が弁済した場合であっても，通知をして弁済をした場合には463条1項，443条の反対解釈を類推適用し，弁済があったと認めても良いと解する。

（3）本件でLはE及びKから500万円の授受がなかった事情も聞いていない。そしてKに対して584万円を支払う前にEに債務の返済状況を確認し，Eの「1円も返済していない」という返答を受けて「仕方がないので連帯保証債務を履行する。」と述べている。これらの事実から，Lは連帯保証契約が無効となった事情を知らず，債務者に通知をして弁済をした者と認められる。よって，Eは消費貸借契約②の不成立をLに対抗することはできない。

4　以上より，Lは，消費貸借契約②の弁済をしたとして，Eに対し，459条を根拠に584万円の支払いを請求することができる。

以上