nocchi 予備H23行政法
第1 設問1
1⑴ Aは建築許可を受けていることから,町長から本件条例3条に基づく同意を得られなかったとしても本件施設を建築すること自体はできるため「処分」性が認められない可能性があり問題となる。
⑵ 行政事件訴訟法(以下略。)3条2項の「処分」とは,公権力の主体たる国又は公共団体の行う行為のうち,その行為によって,直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。処分性が認められるか否かは,①当該処分が直接国民の法的地位に変動を与えているか,②権利の実効的救済の必要性が認められるかにより判断する。
ア 確かに,Aは本件施設の建築確認を受けており,これに基づき本件施設を建築することはできるため,本件不同意決定によりAの法的地位に変動は無いようにも思える。しかし,3条の同意を得ずにモーテル類似旅館の新築等をした場合は,町長から新築に対して中止の勧告又は中止命令を受ける恐れがあり(本件条例7条1号),この命令に従わない場合はその旨を公表されることになる(本件条例8条1項)。本件条例の構造上,同意を得ずに本件施設を開業した場合には,行政の命令に従わない企業であることを公表される可能性が高いと言える。旅館業は,個人顧客にサービスを提供する事業であり,規則違反をしている旨を公表されると顧客からの信用を失うことに繋がるため,将来的に公表処分を受ける可能性がある行為をすることはできないと言える。
このように,同意処分を得られないということは実質的にAが本件施設の建築をすることができなくなることに直結する。よって,本件不同意処分は,建築確認を受けて本件施設を建築することが可能であるAに対して,実質的に本件施設の建築をやめさせることにつながるので,直接Aの法的地位に変動を与えるものであると評価することができる(①充足)。
イ 確かに,勧告される可能性を回避するために同意を得ない新築を避けようとする者にとって,現段階で不同意処分を取消し同意を得ることでしか,権利を行使可能にすることができないため,現段階で町長の同意を得ることが必要だと言える。しかし,7条は「町長は,・・・中止の勧告又は命令をすることができる。」と表記されているため,同意を得ないで新築等をした場合に8条の公表までなされることが確実であるとはいえない。よって,まだ7条1号の命令が発せられておらず,勧告される可能性の有無がわからない現段階において,実効的な救済の必要性は認められない(②充足せず)。
ウ 以上より,本件不同意決定は3条2項の「処分」にはあたらない。
nocchi.icon処分性はないと思う。でも設問2との繋がりを考えたら処分性ありで論じるべきなんだろうな。2017/05/29 22:15:14(以下,処分性ありの答案)
イ 確かに,7条は「町長は,・・・中止の勧告又は命令をすることができる。」と表記されているため,同意を得ないで新築等をした場合に8条の公表までなされることが確実であるとはいえない。しかし,勧告される可能性を回避するために同意を得ない新築を避けようとする者にとって,現段階で不同意処分を取消し同意を得ることでしか,権利を行使可能にすることができないため,現段階で町長の同意を得ることが必要だと言える。よって,本件施設を建設することができるAが本件不同意決定により,建築することができなくなることから実質的にAの権利を制約するものであるといえる。したがって,現時点に置いて実効的な権利救済の必要性が認められる(②充足)。
ウ 以上より,本件不同意決定は3条2項の「処分」にはあたる。
第2 設問2
1 本件不同意決定が違法な処分であることから,Aは乙町長の同意を得るために義務付けの訴え(3条6項2号)を,乙町を被告(38条,11条1項)として提起すべきである。
2 申請型義務付訴訟(3条6項2号)の訴訟要件(37条の3)
⑴ 申請がされた場合において,処分がされないとき(3条6項2号,37条の3第1項2号)
Aは2011年1月19日,モーテル類似旅館の新築に対する同意を得るために乙「町長に申請書を提出し」たが(本件条例3条),これに対し本件不同意決定がなされた。しかし本件不同意決定は違法であるため新築の同意処分をすべきである。よって,処分・・をすべきであるにもかかわらずこれがされないとき」にあたる。
⑵ 原告適格(37条の3第2項)
Aは本件条例3条に基づき,乙町長に対して新築の「同意」を求める申請をしているたため,原告適格が認められる。
⑶ 取消訴訟の併合提起(37条3第3項2号)
本件は,乙町長のした本件不同意決定がなされていることから,本件不同意決定を取り消ために取消訴訟(3条2項)を提起しなければならない。
3 以上より,Aは適法に乙町を被告として,乙町長の同意を得るために申請型義務付訴訟を提起することができる。
以上