知財を持たない雇用

雇用はしたいが知財は被雇用者に帰属させたい、という相談を受けた

3行まとめ

特許法の職務発明規定は「事前に定めがあれば雇用主(使用者等)に自動的に帰属させることができる」という趣旨のものなので、単に職務発明規定を定めなければ良い(特許法35条3項)

従業者等の特許に対して通常実施権が発生するのが気になるなら、雇用契約などで「行使しない旨の意思表示」をする(特許法35条1項)

著作権法の職務著作規定は「別段の定めがなければ雇用主(使用者等)が著作者」なので「被雇用者が著作者となる旨の意思表示」をする(著作権法15条)

根拠となる条文

まず特許法の35条は長いのでページ末に丸ごと引用した。以下では一部抜粋する。

まず大前提として、従業者が発明を行なったときにその発明に対して特許を受ける権利は従業者個人に帰属する。特許法35条は、限られた場合においてその「特許を受ける権利」を、発生と同時に使用者の側に帰属させられるようにする規定である。この大前提と逆の勘違いしている人が多いのだけどその勘違いをしていると条文の意味が分からないので要注意。

特許法35条1項

使用者、法人、国又は地方公共団体（以下「使用者等」という。）は、従業者、法人の役員、国家公務員又は地方公務員（以下「従業者等」という。）がその性質上当該使用者等の業務範囲に属し、かつ、その発明をするに至つた行為がその使用者等における従業者等の現在又は過去の職務に属する発明（以下「職務発明」という。）について特許を受けたとき、又は職務発明について特許を受ける権利を承継した者がその発明について特許を受けたときは、その特許権について通常実施権を有する。

この条文の法律要件は「従業者等が職務発明について特許を受けたとき」を含んでいて、法律効果は「使用者等はその特許権について通常実施権を有する」なので、職務発明について従業者が特許を取ったとしても、使用者の側はそれを使う権利(通常実施権)がある。ただし専用実施権ではないので、使用者は他人や他の法人に対して差し止めなどをする権利はない。

特許法35条3項

３　従業者等がした職務発明については、契約、勤務規則その他の定めにおいてあらかじめ使用者等に特許を受ける権利を取得させることを定めたときは、その特許を受ける権利は、その発生した時から当該使用者等に帰属する。

この条文の法律要件は「契約、勤務規則その他の定めにおいてあらかじめ使用者等に特許を受ける権利を取得させることを定めた」を含んでいて、その法律効果が「その特許を受ける権利は、その発生した時から当該使用者等に帰属する」なので、契約や職務規定であらかじめ定めていない場合には、従業者に特許を受ける権利が帰属する。

これを嫌って勤務規則に「職務発明規定」などを作る企業が多い。

つまり、知財を持ちたくない使用者は、まず3項の「定め」をやらないことによって「特許を受ける権利」が原則通り従業者に残るようにすればよい。また、通常実施権を持つことにも問題があるなら、雇用契約などで、通常実施権を行使しない旨の意思表示をすればよい。

厄介なのは職務著作の方。著作権法15条を引用する。

（職務上作成する著作物の著作者）

第十五条　法人その他使用者（以下この条において「法人等」という。）の発意に基づきその法人等の業務に従事する者が職務上作成する著作物（プログラムの著作物を除く。）で、その法人等が自己の著作の名義の下に公表するものの著作者は、その作成の時における契約、勤務規則その他に別段の定めがない限り、その法人等とする。

２　法人等の発意に基づきその法人等の業務に従事する者が職務上作成するプログラムの著作物の著作者は、その作成の時における契約、勤務規則その他に別段の定めがない限り、その法人等とする。

こちらは「別段の定めがない限り、著作者は法人等」となっている。なので「別段の定め」として、雇用契約などで「職務上作成する著作物の著作者は従業者個人である」と意思表示すればよい。

なお、ここで「意思表示すればよい」と言っているのは、民法91条に基づく。

（任意規定と異なる意思表示）

第九十一条　法律行為の当事者が法令中の公の秩序に関しない規定と異なる意思を表示したときは、その意思に従う。

付録

特許法35条

（職務発明）

第三十五条　使用者、法人、国又は地方公共団体（以下「使用者等」という。）は、従業者、法人の役員、国家公務員又は地方公務員（以下「従業者等」という。）がその性質上当該使用者等の業務範囲に属し、かつ、その発明をするに至つた行為がその使用者等における従業者等の現在又は過去の職務に属する発明（以下「職務発明」という。）について特許を受けたとき、又は職務発明について特許を受ける権利を承継した者がその発明について特許を受けたときは、その特許権について通常実施権を有する。

２　従業者等がした発明については、その発明が職務発明である場合を除き、あらかじめ、使用者等に特許を受ける権利を取得させ、使用者等に特許権を承継させ、又は使用者等のため仮専用実施権若しくは専用実施権を設定することを定めた契約、勤務規則その他の定めの条項は、無効とする。

３　従業者等がした職務発明については、契約、勤務規則その他の定めにおいてあらかじめ使用者等に特許を受ける権利を取得させることを定めたときは、その特許を受ける権利は、その発生した時から当該使用者等に帰属する。

４　従業者等は、契約、勤務規則その他の定めにより職務発明について使用者等に特許を受ける権利を取得させ、使用者等に特許権を承継させ、若しくは使用者等のため専用実施権を設定したとき、又は契約、勤務規則その他の定めにより職務発明について使用者等のため仮専用実施権を設定した場合において、第三十四条の二第二項の規定により専用実施権が設定されたものとみなされたときは、相当の金銭その他の経済上の利益（次項及び第七項において「相当の利益」という。）を受ける権利を有する。

５　契約、勤務規則その他の定めにおいて相当の利益について定める場合には、相当の利益の内容を決定するための基準の策定に際して使用者等と従業者等との間で行われる協議の状況、策定された当該基準の開示の状況、相当の利益の内容の決定について行われる従業者等からの意見の聴取の状況等を考慮して、その定めたところにより相当の利益を与えることが不合理であると認められるものであつてはならない。

６　経済産業大臣は、発明を奨励するため、産業構造審議会の意見を聴いて、前項の規定により考慮すべき状況等に関する事項について指針を定め、これを公表するものとする。

７　相当の利益についての定めがない場合又はその定めたところにより相当の利益を与えることが第五項の規定により不合理であると認められる場合には、第四項の規定により受けるべき相当の利益の内容は、その発明により使用者等が受けるべき利益の額、その発明に関連して使用者等が行う負担、貢献及び従業者等の処遇その他の事情を考慮して定めなければならない。