山崎実業対不二貿易
大阪地判平成30年10月18日・平成28年（ワ）第6539号〔山崎実業対不二貿易〕
D1-Law
独禁法が現れる判示のみ
損害額の算定において、被告が不当廉売をしていたことを理由に、それより高い通常の利益を主張することはできるか
判示
「
(4) 損害額について
ア 本件意匠権侵害（被告ごみ箱販売３）による損害額（争点１－１－２）について
(ｱ) 原告は、意匠法３９条１項による算定に基づく逸失利益の額（９０万６２９５円）を主張する。しかし、原告ごみ箱の販売の単位数量当たりの利益額を認めるに足りる証拠はないから、原告の上記主張は採用できない。
(ｲ) 原告は、同条２項による算定に基づく逸失利益の額（２２万２７４８円）も主張する。
ａ 被告の過失ある本件意匠権侵害行為の期間は、被告ごみ箱販売１に係る平成２７年６月１５日から同年１０月２１日までと認められるところ、被告ごみ箱の単位数量当たりの仕入原価が２０５．５４３円であることは当事者間に争いがなく、この期間の被告による被告ごみ箱の合計販売数量は前記のとおり６６６個と認められる。そして、被告がこの期間に被告ごみ箱を６６６個販売して得た売上高が１６万０３８０円であること（乙１１）に照らせば、被告ごみ箱の販売の単位数量当たりの売上高は２４０.８１１円（小数点第４位以下四捨五入）である。したがって、被告が被告ごみ箱を６６６個販売して得た利益は、２万３４８８円（１円未満四捨五入）であると認められる。
(240.811－205.543)×666≒23,488
そうすると、２万３４８８円が意匠権者である原告の受けた損害の額と推定されるところ、上記推定を覆滅する事由に関する主張、立証はないから、原告の損害額は、２万３４８８円であると認められる。
ｂ これに対し、原告は、被告の平成２７年７月及び同年１０月におけるインテリア計画メガマックス千葉ＮＴ店に対する販売については、販売額が仕入原価を下回っており、独占禁止法第２条第９項に基づく不公正な取引方法第６項に規定する不当廉売に当たるから、被告ごみ箱の販売の単位数量当たりの売上高を算定するに当たっては、上記販売における売上額に基づくべきではなく、平成２６年８月における販売の売上額に基づくべきである（これに従えば、単位数量当たりの売上高は５４０円となる。）と主張する。
しかし、販売額が仕入原価を下回るからといって直ちに独占禁止法が禁止する不当廉売に当たるわけではない上、意匠法３９条２項は、侵害者が実際に得た利益の額をもって意匠権者の損害の額と推定する規定であるから、侵害者が原価以下で販売した場合でも、それが実質的に見て侵害物の廃棄処分と同視し得るといった事情のない限り、実際の販売額に基づいて侵害者の利益を算定すべきものである（意匠権者がそれにとどまらない損害額の賠償を求めるためには、同条１項による損害額を主張立証する道が用意されている。）。そして、上記で原告が指摘するインテリア計画メガマックス千葉ＮＴ店に対する販売のうち平成２７年７月のものについては、被告が原告から通知書（甲４）を受領する前の時期であるから、通常の取引行為によるものと見るべきであり、その販売単価と同年１０月の販売単価は同額である（甲１０）から、それらの販売を実質的に見て侵害物の廃棄処分と同視することはできない。
また、原告が被告ごみ箱の販売の単位数量当たりの売上高を算定するに当たって基礎とすべきであるという平成２６年１０月における被告の販売（被告ごみ箱販売１における販売）については、上記(1)イのとおり、被告が不法行為（本件意匠権侵害）に基づく損害賠償責任を負うものではない。
以上の諸点に照らせば、原告の上記主張は採用できない。
」