O.W. Holmes, The Common Law (1881)
Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law 1 (1881)
(中村による試訳、ただし、守屋正通「法と理論・方法論:論理の誤解を中心にした序説(一)」香川法学10巻3号99頁、104頁を参照した。)
本書の目的は、コモン・ローの概観を示すことにある。この仕事を成し遂げるには、論理以外にも道具が必要である。論理とは、制度の整合性から特定の結果が必然的に導かれることを示すものであるのだが、それがすべてではない。法の生命は論理ではなかった。それは経験であった。それらが公然と示されたものであれ無意識的なものであれ、その時代において感じられた諸々の必要性や、有力な道徳的・政治的理論、公共政策の直観、さらに裁判官が彼の同輩と共有する偏見さえもが、人がそれによって統治されるべきルールを決定するのに、三段論法(syllogism)よりもはるかに大きな役割を担うのである。法は何百年にもわたるある国の発展の物語を具体化したものであり、それが数学の書物の公理や系(corollaries)(訳注:定理から直接得られる命題)のみを含んでいるかのように扱うことはできない。それがなんであるかを知るためには、我々はそれがかつてどうであったか、そしてそれがどうなろうとしているかを知らねばならないのである。我々は歴史と、立法についての現行の理論を交互に参照しなければならない。しかし最も難しい仕事は、この2つを組み合わせてそれぞれの段階で新たなものを生み出すことである。ある時点での法の中身は、その適用範囲に関する限り、当時それが好都合であると考えられていたことに概ね合致する。しかしその形式と機構、そしてそれが望みの結果を生み出すことができる程度は、大幅に過去に依存する。
原文:https://www.fulltextarchive.com/book/the-common-law/
1 The object of this book is to present a general view of the Common Law. To accomplish the task, other tools are needed besides logic. It is something to show that the consistency of a system requires a particular result, but it is not all. The life of the law has not been logic: it has been experience. The felt necessities of the time, the prevalent moral and political theories, intuitions of public policy, avowed or unconscious, even the prejudices which judges share with their fellow-men, have had a good deal more to do than the syllogism in determining the rules by which men should be governed. The law embodies the story of a nation’s development through many centuries, and it cannot be dealt with as if it contained only the axioms and corollaries of a book of mathematics. In order to know what it is, we must know what it has been, and what it tends to become. We must alternately consult history and existing theories of legislation. But the most difficult labor will be to understand the combination of the two into new products at every stage. The substance of the law at any given time pretty nearly 2 corresponds, so far as it goes, with what is then understood to be convenient; but its form and machinery, and the degree to which it is able to work out desired results, depend very much upon its past.